Раздел 4

ОПЫТ ИНСТИТУЦИОНАЛЬНО-ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЕ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА В СТРАНАХ ЗАПАДА

4.1. ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО В ЗАПАДНОЙ ПРАВОВОЙ СИСТЕМЕ

Развитие предпринимательства происходит под влиянием многих правовых институтов. Под ними понимают определенную форму организации человеческой деятельности, основанной на четко разработанной совокупности норм и правил в любой сфере общественных отношений.

Институт - это элемент общественной структуры, исторической формы организации и регулирования общественной жизни, совокупность норм и привычек, ценностей, организационных структур, культурных императивов, устоявшихся форм поведения людей. Существование институтов связано с экономическим взаимодействием, которое сопровождает предпринимательскую деятельность, отображается в институтах и благодаря им воспроизводится с некоторыми вариациями в заданных ими рамках.

Существенную роль в развитии предпринимательства играют правовые институты, представленные правовыми нормами и правилами, которыми руководствуются в своей деятельности предприниматели. Это связано с тем, что право как система общеобязательных норм и правил поведения, зафиксированных в юридических законах, отражает государственную волю, устанавливает права и обязанности всех участников правоотношений. Право играет важную роль в обеспечении функционирования и развития общества и его составной части - экономики. По помощью правовых институтов оформляются, закрепляются, регулируются отношения между субъектами предпринимательства.

Экономическое взаимодействие предпринимателей регламентируется нормами гражданского и частного права. Страны Запада накопили значительный теоретический и практический опыт применения правовых норм в регулировании предпринимательской деятельности. Определенную часть норм гражданского и частного права можно использовать с учетом особенностей развития Украины для нормирования и регулирования взаимодействия между предпринимателями, утверждение рыночной экономической системы в нашей стране.

Центральное место в правовых системах стран занимает гражданское право, которое и сейчас остается наиболее разработанной отраслью права.

На основе гражданского права преимущественно происходило и происходит формирование новых отраслей, разделов правовых систем западных государств. Так, в трудовом праве, праве социального обеспечения, природоохранном, патентном и других использован понятийный аппарат, юридические конструкции и теории, разработанные в гражданском правые. Важную роль играет цивилистика и в развитии современного правоведения.

Разумеется, нельзя игнорировать стремительного развития других отраслей правоведения, в частности административного права, а также их влияния на содержание и методы гражданско-правового регулирования общественных отношений. Итак, гражданское право выполняет роль центрального раздела правоведения. Наиболее четко это проявляется в странах, юридическую надстройку которых можно отнести к романо-германской семьи правовых систем. Отмечая исключительную роль гражданского права в этих государствах, Рене Давид писал, что “настоящим правом остается частное право”, что “формирование юриста может быть обеспечено... только изучением гражданского права”.

Перед тем, как приступить к рассмотрению общих проблем гражданского права западных стран и его роли в регулировании предпринимательства, уточним содержание этого понятия и сделаем некоторые замечания терминологического плана

В странах так называемого англо-американского общего права нет деления на привычные для юриста стран СНГ отрасли: гражданское, трудовое, административное, уголовное и т.д. Нормы, которые в других странах, как правило, входят в состав гражданского права, образуют здесь самостоятельные разделы (договорное право, деликтное право, право собственности и др.). Но и в странах романо-германского права термин “гражданское право” используется в нескольких значениях. Довольно часто западные юристы отождествляют гражданское право и частное право; иногда гражданскому праву дается более узкое толкование - признается гражданским лишь один из разделов (точнее общий раздел) частного права.

Отметим, что в различных западных странах разделение между публичным и частным правом очень разный. Так, во Франции к частного права традиционно относят, кроме собственно гражданского права торговое право, гражданско-процессуальное и даже уголовное, поскольку большая часть положений последнего направлена на защиту частно-правовых отношений. Кроме того, признаются частно-правовыми и такие области правовой надстройки, в которых нормы частного и публичного характера тесно переплетены: трудовое право, сельскохозяйственное право, право промышленной собственности, авторское, транспортное, лесное, горное, страховое, а также международное частное право. Некоторые французские исследователи считают указанные отрасли, как, впрочем, и уголовное, а также гражданско-процессуальное право, особой разновидностью “комплексных отраслей” права. А по мнению Мореля, правовые положения, относящиеся к гражданскому процессу, скорее публичным, чем частным правом.

В ФРГ процессуальное право всегда признавалось отраслью публичного права. Что касается трудового права, то в немецкой юридической литературе преобладает точка зрения, что его следует рассматривать как отрасль sui generis, которую нельзя трактовать однозначно как такую, что принадлежит или к публичного или частного права.

Право Швейцарии, Италии, Испании и Австрии придерживается в этом аспекте немецкой модели, а в Бельгии и Нидерландах принято французский образец.

Сфера действия частного права (гражданского права - в широком смысле) отдельных стран не совпадает также из-за различия в содержании частно-правовых отраслей. Так, во Франции недееспособность считается разделом торгового, то есть частного права, тогда как в ФРГ и Швейцарии она относится к процессуальному, то есть публичного права.

Существуют существенные различия и в определении предмета гражданского права в узком смысле. Во многих государствах континентальной Западной Европы и в странах Латинской Америки исторически сложилась система дуализма частного права, когда наряду с нормами общего гражданского права действуют специальные нормы, регламентирующие организацию и ведение торговой или предпринимательской деятельности. Совокупность последних образует особую самостоятельную отрасль - торговое право.

Этот дуализм проявляется в наличии двух относительно самостоятельных систем источников права, прежде всего в одновременном существовании гражданских и торговых кодексов. В ряде стран действуют и особые торговые суды, которые рассматривают споры с участием коммерсантов.

Некоторые государства Западной Европы (Швейцария, Италия, Нидерланды) отказались от системы двух автономных кодексы и приняли единые гражданские кодификации. В тех государствах, где торговое право продолжает сохраняться как самостоятельная отрасль, очень сложной практической проблемой является разграничение между этой отраслью и гражданским правом.

По-разному решается и вопрос о содержание торгового права. В частности, во Франции правовое регулирование отношений, возникающих в связи с созданием и использованием продуктов творческой деятельности (так называемая интеллектуальная собственность), признается разделом торгового права, а в ФРГ и Швейцарии оно рассматривается как часть права гражданского. В Италии и Швейцарии трудовые отношения регламентируются нормами гражданских кодексов, тогда как в большинстве других западных стран приняты специальные трудовые кодексы.

В этом пособии под гражданским правом имеется в виду тот раздел права, который содержит нормы, которые регулируют имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, возникающие в обществе под влиянием закона стоимости.

Итак, гражданское право в нашем трактовке охватывать помимо собственно гражданского и право торговое. Необходимо отметить, что семейные отношения в западных странах традиционно относят к предмету гражданского права.

Правовые нормы, регулирующие отношения в сфере найма и использования рабочей силы, выделились в самостоятельную отрасль трудового права.

Предмет гражданского права предполагает использование особого метода. Регламентация отношений этой отраслью осуществляется на началах формального юридического равенства их участников.

В западной юридической литературе гражданское право определяется через выяснение его места в юридической надстройке. Основная проблема, которая при этом возникает, заключается в разграничении права на гражданское (частное) и публичное. Указанное разделение во всех странах романо-германского права рассматривается как основной.

Западноевропейская юридическая наука предложила ряд критериев разграничения публичного и частного права, пыталась объяснить необходимость существования этого дуализма. Условно все доктринальные концепции в этой сфере можно разделить на три основные разновидности: теория интереса, теория метода и, наконец, теория предмета правового регулирования, в зависимости от того, какой критерий брался за основу классификации правоотношений как публичной или частной.

Древнейшей, безусловно, является теория интереса, суть которой сводится к тому, что частное право частной соответствует пользы, а публичное служит общественной пользе. Поэтому усилия многих западноевропейских исследователей сосредоточивались на трактовке понятия “польза”. Согласно утверждениям сторонников этой теории публичное и частное право нужно разграничивать по целевой признаку. Если в публичном праве человек - только средство для достижения общей цели, то в частном - целью является именно она, а средством достижения цели служат правоотношения.

Эта теория подверглась резкой критике. Противники теории интереса обращали внимание на ее очевидное расхождение с реальным жизнью. Они отмечали, что много публичных служб используют институты частного права, нередко публичный и частный интерес связаны неразрывно. Наконец, они правомерно твердили, что все нормы права в той или иной степени одновременно служат и частном, и в публичном интереса.

В конце XIX - начале XX вв. теория интереса была вытеснена конструкциями, в которых за критерий разграничения публичного и частного права предлагалось использовать метод правового регулирования. На первый план выдвигалось не то, что защищается правом, а как защищается. Если охрана предоставляется только по требованию лица, чье право нарушено, то и само это право следует признать частным. Если же нарушенное право охраняется только с инициативы государства, в том числе не по согласию потерпевшего лица, то перед нами сфера публичного права.

Однако и теория метода уязвима как с теоретической, так и с практической точек зрения. Некоторые отношения в сфере гражданского права возникают независимо от воли участников, а в публичном праве есть нормы, применяемые по добровольному согласию сторон. Следует отметить, что и координационные отношения не являются монополией частного права, а отношения субординации - монополией публичного права. Например, отношения между несовершеннолетними детьми и родителями являются отношениями субординации. Отношения между органами местного самоуправления того же уровня, хотя они и регламентируются положениями публичного права, считаются отношениями координации.

Очевидные недостатки теории интереса как метода правового регулирования побудили юристов сосредоточить усилия на поисках критерия разграничения публичного и частного права в сфере предмета правового регулирования. Известный российский юрист К. Д. Кавелин утверждал, что для гражданского права “вещественная ценность наиболее правильным, безошибочным и наглядным показателем... ” Отсюда вывод: предметом этого права является только имущественные отношения. Поскольку такой вывод явно противоречил позитивному праву, этот ученый предлагал, чтобы подкрепить эту теоретическую схему, изменить структуру действующего права, в частности исключить из гражданского права регламентацию семейных отношений, отношений с опеки, попечительства и одновременно включить в него институты налогового и некоторых других отраслей права.

В последнее время много западных юристов учитывая безрезультаность теоретических попыток их предшественников объяснить правовой дуализм ограничиваются простой констатацией существования двух разделов в праве, а разграничение между ними осуществляют по формальному критерию - субъектным составом соответствующих отношений. “Публичное право, - подчеркивает П. Вуарен, - регулирует отношения индивида с государством... Частное право определяет отношения индивидов между собой”.

Нередко западные исследователи предлагают использовать с теми или другими оговорками при разграничении права на публичное и частное не один, а два или несколько критериев: субъектный состав отношений и метод правового регулирования; субъектный состав соответствующих категорий интереса; метод регулирования или способ охраны и критерий интереса и др.

Развитие хозяйственных функции государства, расширения его предпринимательской деятельности, разнообразные ограничения права частной собственности и свободы договора - это те явления, которые происходили в западноевропейской экономике второй половины XX в. и значительно усложнили и без того непростую проблему разграничения публичного и частного права. Различные теории права, претендующих на адекватное отражение указанных изменений в социально-экономической жизни стран Западной Европы, или вообще отвергали разделение права на публичное и частное, или отмечали бесполезность такого деления с точки зрения общей систематизации права.

Активное проникновение публичных начал в сферу гражданского права, что стало особенно заметно в годы Первой мировой войны, вызвало появление буржуазных конструкций хозяйственного права. Основоположниками этой теории были немецкие юристы Гедеман, Гольдшмидт, Румпф, Нассбаум и др.

Впоследствии идеи хозяйственного, или экономического, права были восприняты юридическими доктринами Франции, Италии, Бельгии, Нидерландов. Стоит отметить: то, что называется теориями хозяйственного права, лишены характера единой, целостной и четкой конструкции.

Среди западных исследователей существуют разнообразные взгляды на сущность хозяйственного права . Единственная черта, которая их объединяет, заключается в негативном отношении к дуализма права. Сторонники нийкого права, за всех различий их представлений, считают разделение права на публичное и частное (по крайней мере в сфере предпринимательской деятельности) віджитим явлением.

Ныне в западном правоведении сформировались два основных направления толкования природы хозяйственного права. Согласно первому - хозяйственное право не признается отраслью права или отраслью законодательства. Это лишь новый прием, техника разработки, применения, толкования или изучение норм права. В соответствии со вторым подходом - хозяйственное право представляет собой новую отрасль права. Однако и среди адептов такого понимания хозяйственного права нет единства, поскольку есть как сторонники узкой трактовки, так и широкого понимание хозяйственного права.

Первые считают, что хозяйственное право содержит нормы, регулирующие деятельность государства в экономике, в том числе правила, относящиеся к национализации, статуса государственных предприятий, планирования, контроля за ценами, экономических сделок и торговой практики. Сюда же довольно часто относят нормы налогового, валютного, таможенного права, положения, касающиеся выполнения общественных работ и обращения ценных бумаг. Иначе говоря, хозяйственное право рассматривается как раздел публичного права, регламентирует различные аспекты государственного управления экономикой. Эта точка зрения преобладает ныне в юридической практике ФРГ и Нидерландов. Некоторые французские и бельгийские юристы отстаивают взгляд на хозяйственное право как на немного расширенное традиционное торговое право, к которому добавляются нормы, регулирующие создание и деятельность различных профессиональных организаций, связанных с хозяйственным жизнью, а также правила, ограничивающие свободу предпринимательских действий.

Наконец, некоторые авторы настаивают на широком понимании хозяйственного права. Они противопоставляют частное хозяйство, в котором свобода участников экономических отношений ничем не ограничена, общественному хозяйству. Частное хозяйство, регламентировано законодательством, является переходным этапом к общественному. Эта переходная форма хозяйственной жизни, так же, как и общественное хозяйство, отличаются от частного тем, что они выступают как организованные хозяйственные системы. Любые юридические нормы, принадлежащие к этому организованного хозяйства, образуют особую хозяйственное право. В нем объединяются публично-правовые и частно-правовые элементы. Сторонники широкой трактовки хозяйственного права считают, что оно должно включать нормы многих традиционных отраслей права - гражданского, торгового, административного, финансового, трудового и даже уголовного, - чтобы только они прямо или косвенно регламентировали организацию и функционирования экономического механизма общественного производства.

Экономическая и политическая организации общества в западных странах относительно самостоятельные, автономные. Поэтому существует определенное разграничение между экономическим и политическим принуждением. “Дуализм экономического и политического принуждения в современном праве проявляется также в разграничении частного и публичного права, точнее говоря, в еще более подчеркнутом разграничении частно-правовых и публично-правовых отношений, чем это делало когда-римское право. Одновременно это правовые отношения, а это означает, что за ними стоит политическое принуждение; тем более способ, которым экономический принуждение влияет на возникновение частно-правовых, а политическое - публично-правовых отношений, является существенным фактором, определяющим различие между этими двумя видами общественных отношений”.

Отсутствие такого дуализма в странах общего права объясняется историческими особенностями становления его системы в Англии, точнее, спецификой буржуазной революции в этой стране, которая закончилась компромиссом между лендлордами и промышленниками. В результате английское право сохранило множество феодальных элементов, включая структуру правовой надстройки. Это привело, помимо всего прочего, к тому, что разграничение гражданского и политического общества не было четко определено и не достало такого доктринального и законодательного отражения, как в результате Великой французской революции.

Разделение права на публичное и частное, как уже отмечалось, имеет практическое значение, поскольку споры по поводу публичных прав не рассматриваются в судах общей юрисдикции, а в административных судебных органах. В странах общего права отсутствует единая система административных судов. Однако в этих государствах в последние десятилетия заметно увеличилось количество специальных юрисдикционных органов, создаваемых в основном для разрешения конфликтов с участием государства или его органов. Например, в Великобритании были созданы особые трибуналы по делам о принудительный выкуп имущества у собственников, по вопросам налогообложения и др. В США существуют Претензионный суд, рассматривающий иски к правительству, Апелляционный суд таможенных и патентных дел, Временный апелляционный суд, созданный на основе устава об экономической стабилизации, Таможенный суд, Налоговом суд. Кроме того, действуют многочисленные административные трибуналы, наделенные полномочиями рассматривать определенные категории споров, преимущественно между органами государственного управления и частными лицами. Такие права, например, Федеральная комиссия по продаже и обращения ценных бумаг, Федеральная торговая комиссия и др. И хотя за деятельностью таких административных судебных органов надзирающих обще-гражданские суды, этот надзор имеет ограниченный, поверхностный характер. Практически и в странах общего права административная юстиция в значительной степени стала автономной судебной системой со своими процедурными правилами, что нередко существенно отличаются от норм процессуального права, которыми руководствуются обще-гражданские суды.

Фактически разделение права на публичное и частное существует и в странах англо-американской семьи правовых систем.

Расширение использования публично-правовых начал в сфере регулирования отношений собственности, договорных связей, с одной стороны, и одновременное применение частно-правовых институтов для реализации публичных потребностей - с другой усложнили проблему разграничения публичного и частного права. Эти процессы, однако, неравнозначны. Расширение, “захват” территории частного права публичным является преобладающей тенденцией. Ее называют “публіцизацією” частного права (Г. Саватьє). Некоторые юристы оценивают ее как проявление трансформации всего массива права в публичное (Ж. Рипер). В трудах западных авторов говорится об “аннексии”, “вторжение”, “подчинение”, “поглощение” частного права публичным. Поэтому считают, что частное право теряет свою ведущую роль и оригинальность; оно изменилось под действием публичного права, дух которого отличный и даже враждебный духу частного права.

Однако дуализм буржуазного права продолжает существовать. Конечно, сейчас нельзя провести четкую грань между публичным и частным правом, расположив по ту или другую ее сторону отрасли позитивного права. Во многих традиционных отраслях присутствуют нормы и той, и иной юридической природы. Однако несмотря на то, что определить характер правовых положений становится все сложнее, все-таки всегда можно установить, о какую норму - публично-правовой или частно-правовой говорится. Разделение права на публичное и частное нельзя понимать упрощенно, как разделение только на уровне отраслей права. Он может осуществляться и на уровне отдельных институтов и даже конкретных правовых норм.

Выявление места гражданского права в системе современного западного права требует анализа проблемы дуализма права и в другом его смысле, т.е. как проблемы дуализма только частного права. Под дуализмом частного права конечно понимают существование в рамках частного права, наряду с гражданским, самостоятельной отрасли - торгового права. Автономный характер торгового права проявляется прежде всего в наличии особого торгового кодекса и в функционировании специальных торговых судов.

Дуализм частного права, в отличие от дуализма права вообще, объясняется чисто историческими причинами. Он возник в Западной Европе в связи с появлением в средние века особого купеческого, или торгового, права, регулировало коммерческие отношения между членами купеческих гильдий. Революции в Франции и других странах Западной Европы уничтожили сословный характер общества, провозгласили свободу промысла, т.е. формально право каждого человека заниматься предпринимательской деятельностью. Вследствие этого отпала одна из основных причин существование обособленного купеческого права. Однако дуализм частного права было сохранен. Во Франции, Германии, Испании, Португалии, Японии, в государствах Латинской Америки и в других странах романо-германской семьи правовых систем было принято торговые кодексы, а в большинстве из них также созданы и особые торговые суды.

В Англии торговое право постепенно растворилось в общем праве и на начало XIX в. окончательно им поглотилось. Аргументы, на которые ссылаются для обоснования дуализма частного права в западной юридической литературе, как правило, сводятся к тому, что некоторые правовые положения касаются исключительно коммерсантов (в частности, правила о торговой регистрации, торговую фирму, торговую отчетность и др.). Торговое право, по сравнению с гражданским правом, базируется на других началах: ему не свойственен формализм, оно интернациональное по своей природой, быстрее приспосабливается к изменениям хозяйственной жизни общества. Наконец, существуют существенные различия в регулировании этих отраслей права и некоторыми отдельными институтами права. Например, в торговом праве шире применяется безвинная, “строгая” ответственность. Относительно норм гражданского права нормы торгового права рассматриваются как специальные. Это означает, что в случае коллизии между ними в первую очередь должны применяться предписания торгового права и только по их отсутствии - гражданско-правовые нормы.

Существование дуализма частного права порождает проблему разграничения сферы действия гражданского и торгового права. В законодательстве западных стран эта проблема решается путем определения лиц, признанных коммерсантами, а также установление круга сделок, которые считаются торговыми.

Развитие товарно-денежных отношений, включение в торговый оборот практически любых материальных и нематериальных ценностей влечет за собой расширение сферы применения торгового права. Много принципов, конструкций и норм торгового права распространяются сейчас и на сферу традиционного гражданского права. Этот процесс получил название “коммерциализации” гражданского права. Такие изменения приводят к перемещению границы между гражданским и торговым правом, а сегодня во многих случаях ее вообще бывает трудно установить.

С учетом названных обстоятельств некоторые западноевропейские государства сочли целесообразным объединить (унифицировать) гражданское и торговое право. Так, Швейцария и Италия отменили свои торговые кодексы. Швейцарское гражданское уложение 1907 г., Швейцарский обязательственный закон 1911 г., Гражданский кодекс Италии 1942 г., а также новый гражданский кодекс Нидерландов, введенный с 1970 г. частями, регламентирующих не только гражданские, но и торговые отношения. В большинстве западноевропейских стран торговые кодификации продолжают действовать, но их роль в системе источников торгового права значительно уменьшилась. В отдельных государствах ликвидированы торговые суды (Нидерланды) или ограничено их компетенцию (ФРГ). В Японии торговые суды вообще никогда не создавались.

Вместе с тем принятие единых гражданских кодексов не устранило дуализма в правовом регулировании имущественных отношений, построенных на началах юридического равенства. Собственно говоря, во всех странах Мероприятия, включая Великобританию, США и другие государства общего права, существуют специальные нормы, призванные регулировать исключительно коммерческие или торговые отношения.

Сохранение самостоятельности торгового права полностью соответствует тенденции современного права к дифференцированному регулирование однородных общественных отношений в зависимости от их субъектного состав.

Таким образом, в странах Запада накоплен значительный опыт правового регулирования предпринимательства. Им охватывается большой круг проблем, связанных с предпринимательской деятельностью, направленных на учет отношений ее субъектов друг с другом, с государством и отдельными лицами. Полезность западного опыта для развития предпринимательства в нашем государстве заключается в использовании его правовых принципов и подходов к решению сложных проблем его регулирования с учетом переходного состояния экономики, отечественных традиций, менталитета населения.